Resumo, Introdução e Origem do Compliance
RESUMO
O compliance, como ferramenta na Governança Empresarial é um tema relativamente novo, embora há muito discutido entre os acadêmicos. Sua origem está na forma como os estadunidenses lidaram com o tema, o que se resume em quatro marcos: a pressão popular e midiática; canais de denúncia; agências regulamentadoras e o empresário como figura corruptível. Situação similar, com as devidas peculiaridades, ocorreu no Brasil. O Brasil é um país que por muitos é visto como tolerante para com a corrupção, tratando até como uma questão cultural. Ao desbravar a História do País, observou-se na verdade um povo que era vítima de oligarquias seculares, A Lei nº 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção, foi uma medida que inovou ao punir civil e administrativamente o empresário pela primeira vez na História do Brasil, antes disso era somente a figura do político corrompido que era punida, após a Lei em comento, o empresário corruptor também passou a ser. O problema da pesquisa debruça-se sobre quais sejam as implicações das mudanças trazidas pela Lei Anticorrupção e a sua aplicabilidade no compliance da gestão empresarial. A análise de como o compliance na gestão empresarial, das companhias brasileiras, através do advento da “Lei Anticorrupção” frente a um País cuja História está envolvida na luta contra a corrupção sistêmica, mostrou-se como uma ferramenta não somente aplicável, como também necessária, embora não deva a ela limitar-se ou acomodar-se. A identificação da relação do compliance, além da corrupção, no Direito, bem como suas principais propostas, como a GRC; e sua evolução conceitual histórica, ainda no âmbito global juntamente com a pesquisa da corrupção na história brasileira, desde o período colonizatório até a redemocratização possibilitou a discussão da aplicabilidade e da eficácia da Lei anticorrupção através dos principais órgãos públicos e dos programas de compliance.
O compliance é o tema da vez, ao menos nas empresas brasileiras. Tendo que relacionar-se cada vez mais com questões públicas, ao celebrar contratos, consórcios, convênios, concessões ou parcerias público-privada, as empresas brasileiras aderiram à era do compliance.
O presente artigo se delimitou a identificação conceitual do termo compliance, bem como seu surgimento e evolução ao longo da História, com breve análise comparativa entre os países com maiores e menores graus de transparência, além da pesquisa sobre a corrupção, como sistêmica e estrutural na cultura e na história do Brasil e, mais adiante, verificar se o compliance na gestão empresarial, das companhias brasileiras, através do advento da “lei anticorrupção” é uma ferramenta necessária e/ou aplicável, em face de um um País cuja História está envolvida na luta contra a corrupção.
Quais são as implicações das mudanças trazidas pela Lei Anticorrupção e a sua aplicabilidade no compliance da gestão empresarial? Ao identificar os significados dos termos corrupção e compliance, suas relações conceituais intrínsecas, pesquisa e comparação histórica, buscar-se a análise da aplicabilidade do compliance no país, após o advento das medidas anticorrupção.
O presente artigo buscará como objetivo geral a análise de como o compliance na gestão empresarial, das companhias brasileiras, através do advento da “Lei Anticorrupção” frente a um País cuja História está envolvida na luta contra a corrupção sistêmica, mostrou-se como uma ferramenta não somente aplicável, como também necessária, embora não deva a ela limitar-se ou acomodar-se. O primeiro dos três objetivos específicos, dos quais tentar-se-á responder, ainda que parcialmente, nos capítulos, quais sejam os objetivos: a) identificar a relação do compliance, além da corrupção, no Direito, bem como suas principais propostas, como a GRC; e sua evolução conceitual histórica, ainda no âmbito global; b) pesquisar a corrupção na história brasileira desde o período colonizatório até a redemocratização e; C) discutir a eficácia da Lei anticorrupção através dos principais órgãos públicos e dos programas de compliance.
A relevância social que justifica o presente artigo é a de que cada vez mais agentes políticos e econômicos, as sociedades civis e empresariais percebem o avanço do combate à corrupção estrutural no Brasil e a forma como isto afeta a imagem e a credibilidade do País e das empresas brasileiras, em todas as áreas, por isso, de forma crescente, advogados precisam debruçar-se sobre o tema a fim de prestarem consultoria sobre este tema tão atual e desafiador.
A metodologia de pesquisa contemplará a revisão de literatura, sendo exploratório/explicativo, além de combinar, nas apresentações dos resultados, o fator qualitativo. Será analisado o cenário desde o período colonial, passando pelo período da redemocratização, alcançando a Lei Anticorrupção e a Operação Lavajato, além dos locais da busca na pesquisa bibliográfica variarem entre livros acadêmicos, revistas científicas, matéria jornalística e sites confiáveis. Doutrinadores como ASSIS, BARROSO, CHAGAS, EELLS, ENGELHARDT, TROVÃO e CARMO foram mencionados como fonte bibliográfica, além de outros que serão referendados.
A palavra “compliance”, de origem[1] anglo-saxônica, pode ser traduzida por “conformidade”. A etimologia[2] da palavra remete a sua raiz “comply”, que veio do Francês “complir”, em português significa “cumprir”, do Latim “com” e “plere”, morfologia[3] resultante em “complere. ” Isto é, “preencher inteiramente”.
Interessante notar que a origem da raiz da palavra remete a ideia de preenchimento, indicando o conteúdo como unidade desempenhada. Já a palavra “compliance” é perfeitamente traduzível por “conformidade”. “Conformar” tem origem[4] no latim “conformare”, que traz o sentido de “adequar-se à forma”. Tem-se, portanto, na análise primeira, a própria etimologia trazendo à baila as palavras “forma” e “conteúdo”, sendo o conteúdo algo a ser desempenhado e a forma as delimitações.
Luigi Pareyson[5] foi um filósofo italiano do século XX e assim definiu, na Arte, o binômio em questão: “forma e conteúdo são vistos em sua inseparabilidade: o conteúdo nasce como tal no próprio ato em que nasce a forma, e a forma não é mais que a expressão acabada do conteúdo” (PAREYSON, 1997, p. 56-7)
O Direito também trata do binômio conteúdo/forma por expressões como material/formal. О Direitо tаmbém trаtа dо binômiо cоnteúdо/fоrmа pоr expressões cоmо mаteriаl/fоrmаl. À grоssо mоdо, о direitо mаteriаl diz “о que é” о Direitо, enquаntо o direito fоrmаl diz “cоmо fаzer” о Direitо, istо é, о direitо fоrmаl é о meiо prоcessuаl pelо quаl se chegаrá ао fim, que é о direitо mаteriаl.
O compliance é também um conjunto de princípios formais que definirão condutas, pois conforme Marc Engelhart[6] (2014), o conceito tradicional dos programas de criminal compliance pode ser entendido como o somatório de medidas que buscam assegurar a adesão das atividades da empresa às regulações legais (apud Pinto, 2016, p. 136), os parâmetros segundo ele alcançam leis, convenções sociais e diretrizes éticas de comportamento (ENGELHART, 2018. p. 2)[7].
O dicionário de Cambridge[8] “the act of obeying an order, rule, or request”, que em tradução livre significa: “O ato de obedecer a uma ordem, regra ou solicitação”.
Eduardo Saad Diniz, Professor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – FDRP e do Programa de Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP, afirma que[9] (2019, p. 77), o compliance refere-se às estruturas implementadas na organização empresarial para detecção, apuração e reação, através da prevenção e redução de infrações econômicas na atividade empresarial.
O próprio conceito de compliance pressupõe a avaliação de seu amadurecimento. Há ao menos três grandes categorias que servem de referência para isso: 1) uma fase inicial negativa, estritamente orientada à detecção, apuração e reação frente às infrações econômicas; 2) uma segunda, positiva, dedicada à revisão normativa dos valores e a cultura de integridade nos negócios; e 3) uma terceira, nos quais se integram as estratégias de governança, risco e compliance (GRC), abrindo espaço para soluções inovadoras que geram negócios exclusivamente porque a atividade empresarial apresenta seus resultados de comportamento ético no mercado (SAAD-DINIZ, 2018). A concepção um tanto mais ampla das iniciativas de cumprimento talvez poderia ser de alguma utilidade aos Lineamientos[10] argentinos. Se o propósito é “fomentar a colaboração”, seria recomendável que encontrasse estratégias para superar a ausência de sentido das sanções que acarreta a postura não colaborativa dos particulares e encontrar os meios adequados de pôr em evidência o comportamento proativo. (DINIZ, 2019, p. 77),
Deste modo, para Diniz, existem três categorias para a determinação do conceito de compliance, quais sejam: a) negativa; b) positiva; e a c) integração das teses de governança, risco, e compliance, que ele resume pelas siglas “GRC”.
No primeiro momento, no Brasil, encontrou-se programas de elaboração de políticas corporativas preventivas para detectar infrações econômicas, sendo um conceito negativo, visto que o compliance se interpretava nos limites de defesa do desviante.
Posteriormente, o conceito positivo surge, vez que, gradativamente são introduzidas por preocupações com a valoração da integridade das empresas, somando o compliance ao comportamento social. Neste sentido o compliance é também a correção efetiva de não-conformidades, conforme Caovilla[11]:
Compliance é atuar em medidas preventivas de não-conformidade, mas, também, em medidas corretivas de não-conformidades. Compliance é igualmente tratar a situação pós-não-conformidade, com plano de ação, com treinamentos, com revisão de políticas, procedimentos, condutas, pessoas, colaboradores, fornecedores, prestadores de serviços. A situação pós-não-conformidade exige uma agenda positiva para que a não-conformidade ocorrida tenha as consequências minoradas, cuidando-se adequadamente da imagem e da reputação da empresa. (CAOVILLA, 2017)
Por último, ainda conforme Diniz[12], existe a hibridização das teses de governança (G), risco (R) e compliance (C) – GRC, conforme observa-se:
A governança corporativa estende-se ao poder, estrutura organizacional, processos decisórios e reflexos na vida econômica e social, tendo o elemento principal de prestação de contas, que é a partir dele que podemos avaliar a efetividade do compliance dentro de uma empresa, para exercer liderança no mercado e dar exemplo de auto avaliação.
A Governança diz respeito à forma como as decisões são tomadas. A governança refere-se ao desenvolvimento de políticas e procedimentos, à definição de responsabilidades e também à criação de diretrizes para orientar as pessoas e os processos da organização. A finalidade é garantir que ninguém se perca, ou seja, que todos atuem em prol de um objetivo em comum, e que haja transparência e igualdade em todas as áreas envolvidas. (TREASY. 2015) [13]
A origem do termo “governança corporativa” é moderna e remonta ainda ao século XX, precisamente nos anos 60, tendo sido usado pela primeira vez por Richard Eells, para denotar “he structure and functioning of the corporate polity"que pode ser traduzido por “a estrutura e o funcionamento da política corporativa” (1960, p. 108, apud Becht, Bolton and Röell, 2005, p. 5)[14].
São quatro os pilares da Governança Corporativa, quais sejam: a) transparência; b) equidade; c) accountability (prestação de contas) e; d) compliance (responsabilidade corporativa).
Em artigo publicado[15] por Ian Gastim e Malena Oliveira, na seção de Economia & Negócios, em 16 de outubro de 2014, o Estadão, em sua editoria sobre governança, publicou um resumo destes quatro pilares:
a) Transparência: as decisões e os processos devem se dar de maneira clara para os públicos com os quais a organização se relaciona – clientes, fornecedores, investidores, governo, sociedade -, os chamados stakeholders;
b) Equidade: todos os interessados nos negócios devem participar e ser tratados de maneira igualitária;
c) Prestação de contas (accountability): a organização deve prestar contas de seu trabalho, não só em relação aos recursos financeiros que administra, mas também em relação ao papel que exerce junto aos stakeholders;
d) Responsabilidade corporativa: uma visão mais ampla da atuação da organização em seu contexto social. (GASTIM e OLIVEIRA, 2014)
Neste mesmo sentido Monteiro[16], explica as relações empresariais funcionarão, funcional e administrativamente, o bastante, desde que regras e preceitos específicos, sejam estipuladas e isto se dá sobre quatro pilares, os quais alicerçam a Governança Corporativa.
A avaliação de risco é utilizada para identificar os limites, as consequências e as responsabilidades que serão ou poderão ser imputadas à empresa.
De acordo com Diniz[17], a avaliação de rico serve para avaliar o nível de detecção de comportamento corporativo socialmente danoso e apurar a responsabilidade (2015).
Assim, o controle do risco deve formular estratégias, intervenções e contratação ou treinamento de profissionais para emergência, na possibilidade de haver eventual responsabilização.
Para Treasy, o risco implica necessariamente em uma check-up[18] do que pode acontecer na busca pelos objetivos estabelecidas pela empresa, além de identificar quais são os prováveis imprevistos que podem acontecer no caminho:
Por meio da gestão de risco, a empresa pode antecipar esses imprevistos, analisar seus impactos e estudar o que fazer para evitá-los ou contorná-los. Os riscos podem ser estratégicos ou operacionais e podem estar associados a fatores externos, como a economia ou a falhas internas, como erros no processo. (TREASY. 2015) [19]
A importância de uma análise séria sobre os riscos dentro do programa de compliance não se resume em diagnosticar, pois é a partir do risco que pode ter conhecimento sobre a real dimensão da organização, mas ir além, isto é, desenvolver uma solução.
Deste modo entende-se por compliance ou conformidade a demonstração cabal do quão adequada às normas corporativas está a empresa a organização está adequada ao o conjunto de normas regulatórias, medidas de prevenção, análise de risco, procedimentos de boas práticas, recomendáveis ou obrigatórias, assegurando, deste modo, que as empresas respeitem as normas e possam ter políticas internas que assegurem a ética e a integridade.
Existem diversos exemplos de benefícios da implementação do compliance nas empresas, uma vez que atualmente o próprio Mercado Financeiro, isto é, os investidores no mercado de ações, opta por empresas que não estejam envolvidas em escândalos de corrupção: a) Compliance como uma atração de investidores; b) Identificação de riscos e antecipação dos problemas e; c) Limitação de responsabilidade.
Nenhum investidor quer ter o seu dinheiro investido em uma empresa que costuma usar o dinheiro para fins ilícito, dando prejuízo posterior, se for flagrada pela Polícia Federal e pelo Ministério Púbico Federal, tal qual ocorreu com a Petrobrás[20]. Agora, para os investidores, compliance em empresas é prioridade, é o que diz Amaral, em artigo publicado pela plataforma Risco Seguro Brasil: [21]
Após vários anos de escândalos de corrupção, não é de estranhar que, hoje, investidores estejam com a pulga atrás da orelha com relação a empresas latino-americanas. E uma das coisas que muitos querem saber, antes de colocar dinheiro em uma companhia da região, é se ela possui um programa de compliance digno do nome. Risco Seguro Brasil conversou com investidores de empresas de private equity, gestoras e fundos de pensão internacionais para saber como as empresas latino-americanas podem recuperar a confiança do mercado. Alguns querem conhecer em detalhes aprofundados as regras de governanças de potenciais alvos de investimento, enquanto outros acham melhor simplesmente evitar alguns setores mais arriscados. E há quem prefira criar suas empresas do zero, ao invés de comprar uma já existente, para evitar ter nas mãos um ativo com cultura contaminada. Leia abaixo algumas das opiniões colhidas pela reportagem. (AMARAL, 2019)[22]
Segundo demonstrou os resultados da pesquisa “Integridade corporativa no Brasil – evolução do compliance e das boas práticas empresariais” [23], realizada em 2018, pela Deloitte[24], entre os anos de 2012 e 2014 apenas 24% das empresas aderiram as práticas de compliance e entre 2015 e 2017 o número cresceu para 46%, com perspectiva de alcançar 65% em 2020.[25] (2018, p.3)
Ainda, de acordo com a metodologia utilizada na pesquisa, o resultado obteve derivados de importantes Leis que passaram a ter vigência no Brasil, como a Lei Anticorrupcao[26] e a Lei de Governança em Estatais[27], bem como das investigações ocorridas no âmbito da assim denominada Operação Lavajato. (idem)
Nesse sentido, a pesquisa identifica as principais razões pelas quais as empresas aderiram ás mudanças nas suas práticas internas, evitando riscos de manchar a reputação e a imagem, bem como aumentar a sustentabilidade do negócio.
Entretanto, à vista do exposto, demonstrou-se também que, as empresas não se preocupam tanto em atender as exigências de clientes, exigências no exterior, ou em responder pontos levantados por auditorias internas. (idem, p.11)
Doutro modo há boas práticas que são adotadas pelas empresas em maior porcentagem, segundo a pesquisa, quais sejam: a) o controle de conflito de interesse, como por exemplo controlar os negócios que são feitos com empresas em que alguém da família exerça posição de gerente, conselheiro ou direto; e b) confidencialidade para clientes, terceiros, investidores e fornecedores. Tais práticas serão melhores analisadas adiante, nos próximos posts.
Referências
[1] COMPLIANCE: Site: Origem das palavras. Disponível em <https://origemdapalavra.com.br/palavras/compliance/>, Acessado em 4 de fevereiro de 2020.
[2] Etimologia é a parte da gramática que trata da história ou origem das palavras e da explicação do significado de palavras através da análise dos elementos que as constituem.
[3] A morfologia trata de um modo geral do estudo da estrutura e formação das palavras.
[4] Conforme: Site: Origem das palavras. Disponível em <https://origemdapalavra.com.br/ >, Acessado em 4 de fevereiro de 2020.
[5] PAREYSON, Luigi. Os Problemas da Estética (3ª ed.). São Paulo: Martins Fontes, 1997.
[6] SIEBER, Ulrich. ENGELHART, Marc. Compliance Programs for the prevention of economic crimes: an empirical survey of german companies. Berlim: Duncker & Humblot, 2014. apud PINTO, Nathália Regina. A IMPORTÂNCIA DOS MARCOS REGULATÓRIOS NA PREVENÇÃO À CRIMINALIDADE ECONÔMICA. 2016. 136. Dissertação de Mestrado apresentada à Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2016.
[7] ENGELHARDT, Marc. The nature and basic problems of compliance regimes– Beiträge zum Sicherheitsrecht. Freiburg: Max Planck, 2018. p. 2.
[8] COMPLIANCE: Site: Cambridge Dictionary. Disponível em <https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/compliance> , Acessado em 4 de fevereiro de 2020.
[9] DINIZ, Eduardo Saad. Política Regulatória, Enforcement e Compliance: Análise dos Lineamientos da Oficina Anticorrupção da Procuradoria Argentina. 2019. p. 77
[10] Diretrizes, em espanhol.
[11] CAOVILLA, Renato Vieira. Benefícios práticos do compliance. Migalhas. [S.I.] 2017.Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/261662/benefícios-praticos-do-compliance >. Acessado em: 5 de fevereiro de 2020.
[12] DINIZ, Eduardo Saad. Política Regulatória, Enforcement e Compliance: Análise dos Lineamientos da Oficina Anticorrupção da Procuradoria Argentina. 2019. p. 77-78
[13] GOVERNANÇA, Risco e Conformidade (GRC) – Um caminho seguro e eficiente para sua empresa. Treasy, 10/05/2015. Disponível em: < https://www.treasy.com.br/blog/governanca-riscoeconformidade-grc/>. Acessado em dia 6 de fevereiro de 2020.
[14] EELLS, Richard Sedric Fox. The Meaning of Modern Business: An Introduction to the Philosophy of Large Corporate Enterprise (Columbia University Press, NY). 1960. p. 108. apud BECHT, MARCO e BOLTON, Patrick e Röell, Ailsa A. Governança e Controle Corporativo (outubro de 2002). ECGI - Documento de trabalho sobre finanças nº 02/2002. Disponível em SSRN: <https://ssrn.com/abstract=343461>. Acessado em: 6 de fevereiro de 2020.
[15] GASTIM, Ian e OLIVEIRA, Malena. O que é governança corporativa? Quatro princípios são fundamentais: transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa. Estadão, 16/10/2014. Disponível em: < http://www.lyfreitas.com.br/ant/pdf/GP%20Governanca%20Corporativa.pdf>. Acessado em dia 6 de fevereiro de 2020.
[16] MONTEIRO, José Carlos Braga Quais são os quatro pilares da governança corporativa? 04/07/ 2019. STUDIO CORPORATE. Disponível em: < https://blog.grupostudio.com.br/studio-corporate/pilares-da-governanca-corporativa/>. Acessado em dia 6 de fevereiro de 2020.
[17] DINIZ, Eduardo Saad. Política Regulatória, Enforcement e Compliance: Análise dos Lineamientos da Oficina Anticorrupção da Procuradoria Argentina. 2019. p. 77-78
[18] Palavra de origem inglesa que também significa: “Exame profundo ou análise detalhada para verificação de um fato, de uma situação, de um funcionamento”, segundo Ceotto, Bárbara. Diário de auto cura: da doença à saúde consciencial. 2014. P. 199. Disponível em < http://bit.ly/2S2pqPI>
[19] GOVERNANÇA, Risco e Conformidade (GRC) – Um caminho seguro e eficiente para sua empresa. Treasy, 10/05/2015. Disponível em: < https://www.treasy.com.br/blog/governanca-riscoeconformidade-grc/>. Acessado em dia 6 de fevereiro de 2020.
[20] ACIONISTAS americanos processam a Petrobras: entenda o que isso significa. Carta Maior. Disponível em https://www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Política/Acionistas-americanos-processamaPetrobras-entendaoque-isso-significa/4/32849, acessado em 7 de fevereiro de 2020
[21] Risco Seguro Brasil é a primeira plataforma jornalística especializada em gestão de riscos e seguros corporativos do país.
[22] AMARAL, Rodrigo. Para investidores, compliance em empresas agora é prioridade, Risco Seguro Brasil, 2019. Disponível em <http://riscosegurobrasil.com/editorias/para-investidores-compliance-em-empresas-agoraeprioridade/>, Acessado em 7 de fevereiro de 2020
[23] A pesquisa contou com 211 empresas participantes, sendo mais de um quarto das empresas da amostra com receita líquida superior a R$ 10 bilhões.
[24] Empresa de consultoria empresarial que atua no mundo desde 1845, em parceria com o Comitê Brasileiro de Comércio Internacional
[25] Integridade corporativa no Brasil – evolução do compliance e das boas práticas empresariais. 1ª edição. Disponível em: <https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/br/Documents/risk/DL_ICC_Publica%C3%A7%C3%A3o_v09.pdf> Acessado em 7 de fevereiro de 2020
[26] Lei nº 12.84666/2013
[27] Lei nº 13.30333/2016