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2.2 BREVE ANÁLISE DO COMPLIANCE NO PLANO INTERNACIONAL
A inextricabilidade do compliance à corrupção é — não somente histórica —, mas de ligação conceitual, de modo que a necessidade das empresas de adequarem-se ao ordenamento jurídico, econômico e social tem se tornado uma autoimposição, se quiserem sobreviver ao mercado cada vez mais exigente em relação a transparência trazida por programas de compliance.
Diversos países vêm, desde o século passado, preocupando-se com a questão da transparência e da manutenção de sua marca como algo sério, sólido e durador. Nos anos 70 o Governo estadunidense inicia um marco histórico na perspectiva mundial na relação público-privado.
2.2.1 Os Estados Unidos da América e a ferramenta do compliance
Em 1977 foi aprovada pelo governo estadunidense a “Foreign Corrupt Practices Act”, ou apenas FCPA[28], “Lei de Práticas de Corrupção no Exterior”, em tradução livre, que é uma lei anticorrupcao estadunidense, sendo considerada verdadeiro paradigma no controle de práticas incompatíveis com modelos de negócios.
A Lei de Práticas de Corrupção no Exterior de 1977, conforme alterada, 15 USC §§ 78dd-1, e segs. ("FCPA"), foi promulgada com o objetivo de tornar ilegal a certas classes de pessoas e entidades pagamentos a funcionários públicos estrangeiros para ajudar na obtenção ou manutenção de negócios. Especificamente, as disposições anti-suborno da FCPA proíbem o uso intencional dos e-mails ou de qualquer meio de instrumentalidade do comércio interestadual de maneira corrupta em promoção de qualquer oferta, pagamento, promessa de pagamento ou autorização do pagamento em dinheiro ou qualquer coisa de valor a ser pago. Qualquer pessoa, mesmo sabendo que todo ou parte desse valor ou valor será oferecido, concedido ou prometido, direta ou indiretamente, a um funcionário estrangeiro para influenciar o funcionário estrangeiro em sua capacidade oficial. Desde 1977, as disposições anti-suborno da FCPA se aplicam a todas as pessoas nos EUA e a determinados emissores estrangeiros de valores mobiliários. Com a promulgação de certas emendas em 1998, as disposições anti-suborno da FCPA agora também se aplicam a empresas e pessoas estrangeiras que causam, diretamente ou por meio de agentes, um ato de promoção de um pagamento tão corrupto que ocorra no território do país. (EUA, 2017, TRADUÇÃO NOSSA)[29]
A Lei estadunidense proíbe a realização de pagamentos feitos por estadunidenses a funcionários estrangeiros para obter ou manter um negócio, essa prática prejudicava, além das próprias empresas, imagem dos estadunidenses.
Sancionada pelo, então presidente Jimmy Carter, em 19 de dezembro de 1977, para restaurar a imagem e a confiança dos estadunidense aos olhos dos estrangeiros após diversos escândalos, isto pois, avaliava-se que se o funcionário não tivesse outra escolha senão subornar, logo o suborno seria legal no país, isto significaria assumir a corrupção como sendo estrutural no País em outras palavras, o suborno seria aceito como necessário para lubrificar as engrenagens do sistema, ou seja, ainda que fosse apenas para “facilitar” que as coisas encaminhassem, o que é inadmissível em uma República[30]. (RICOS, JANOS e SKUNK, 1994).
Esta consequência lógica, embora radical, foi necessária, conforme entendeu o Governo Estadunidense, dela extraiu-se o princípio de inadmissibilidade da cleptocracia[31], isso quer dizer que o País se tornou mais intolerante em relação à corrupção, mesmo quando os atos praticados sequer tinham este nome, mas era visto apenas como “governabilidade” ou “modo de fazer política”.
É o que Corrêa apresenta[32], em indispensável leitura, após ampla pesquisa com os mais variados especialistas da área:
“Muitas práticas que simplesmente eram encaradas como normais em períodos anteriores da história americana passaram a ser vistas como problemas”, disse à BBC Brasil o historiador Alan Lessoff, professor da Illinois State University.
“O problema talvez não tenha sido que os EUA estavam ficando mais corruptos. Segundo vários historiadores, não houve necessariamente um aumento dos níveis de corrupção no período, talvez estivesse até diminuindo. Mas a intolerância em relação ao problema estava crescendo. E a capacidade de relatar (os casos de corrupção), também”, afirma Lessoff.
Especialistas listam vários fatores que contribuíam para a corrupção no período.
“Subornos, favoritismo e fraudes eram constantes em governos estaduais e locais”,
disse à BBC Brasil o cientista político Michael Johnston, professor da Colgate University, em Nova York.
“Havia também a tendência de grandes empresas evitarem regulação ou 'comprarem' a regulação que lhes fosse mais favorável”,
afirma Johnston.
“A corrupção que hoje ocorre por trás dos panos ocorria abertamente na época. E não era chamada de corrupção, mas simplesmente de política”,
salienta Schneirov.
(...) “Você tinha esses empresários muito ricos e poderosos distribuindo dinheiro nos Estados para conseguirem serem nomeados senadores”,
observa Johnston.
A especialista em corrupção Susan Rose-Ackerman, professora de Direito e Ciências Políticas da Universidade de Yale, lembra que grandes projetos de infraestrutura, como a construção de ferrovias e portos, estavam em andamento na época e podiam ser vulneráveis à corrupção.
(...)
Segundo os analistas, a mobilização popular e o papel da imprensa, com os chamados muckrackers, jornalistas investigativos da época que tentavam expor os escândalos de corrupção, foram cruciais para mudar essa situação.
Diz Rose-Ackerman:
“Havia um movimento de cidadãos muito ativo, o Movimento Progressista, organizado por pessoas que estavam tentando fazer com que o governo se tornasse mais limpo e honesto”,
Schneirov observa que, a partir do final dos anos 1880, consolidou-se também uma nova percepção de que não eram apenas" homens maus "(políticos) que causavam a corrupção, e sim grandes empresas, o que levou a esforços para maior regulação.
(...)
Em 1887, em resposta a diversos escândalos envolvendo a construção de ferrovias, incluindo pagamento de propinas, foi criada a Interstate Commerce Commission (ICC, na sigla em inglês), agência responsável pela regulamentação de ferrovias. Ampliada a partir de 1906 para abranger outros setores, a ICC foi a primeira agência a monitorar grandes corporações nos EUA.
(...)
Apesar dos avanços, os EUA não eliminaram totalmente o problema, e ainda registram eventuais casos de corrupção. “Os americanos não sentem que a sociedade resolveu completamente o problema da corrupção”, avalia Lessoff.
2.2.1.1 Os quatro marcos: pressão popular e midiática; canais de denúncia; agências regulamentadoras e o empresário como figura corruptível
Ao menos quatro marcos destacam-se na análise acima, quais sejam: 1) pressão popular e midiática para que os casos de corrupção não acabassem em impunidade, mas também que houvesse a facilidade de expor a situação, sendo necessária a 2) criação canais de denúncia, que facilitavam o acesso do cidadão comum ao Departamento de Justiça e de Investigação, além disso foram criadas as 3) agências regulamentadoras e de fiscalização, fazendo com que o Estado não fosse somente um passivo, mas mais ativo.
Tudo isso levou ao quarto marco que foi o da consolidação no consciente social de não havia apenas a figura do político corrupto, mas as grandes empresas também eram corruptas, a partir de então viu-se a necessidade, cada vez maior, de adequação aos regulamentos, que é o compliance, necessariamente.
Há previsão de punibilidade para aqueles que desrespeitarem a Lei, com multa de até US$ 5 milhões para pessoas físicas e até US$ 25 milhões para empresas emissoras, podendo ser cumulada com prisão de até 20 anos ao agente infrator, ademais partidos políticos também são alcançados por esta norma.
Penalidades por Violação aos Dispositivos Contábeis As exigências contábeis podem gerar sanções criminais de até US$ 25 milhões para empresas emissoras e US$ 5 milhões e 20 anos de prisão por violação para pessoas físicas. Existem também multas civis significativas – até US$ 150.000 para pessoas físicas e US$ 750.000 para pessoas jurídicas, por violação. (Essas sanções podem resultar em multas civis altas, uma vez que cada relatório falso constitui uma violação). Observe que as sanções penais podem resultar apenas de atos intencionais, enquanto o requisito de intenção não é necessário para a penalidades civis. Assim como acontece com as penalidades por violação ao dispositivo anti-suborno, as sanções relativas à violações aos dispositivos contábeis também podem atingir até o dobro da vantagem indevidamente obtida ou do prejuízo causado, o que pode levar a multas exorbitantes. (FCPAMÉRICAS LLC.)[35]
Assim, de acordo com Diogo de Almeida Viana dos Santos[36], desde a aprovação desta lei, diversos outros países líderes de exportações comerciais adotaram e aperfeiçoaram legislações que combatem a corrupção, uma vez que precisavam estabelecer um padrão global contra a corrupção.
Ademais, a lei americana foi considerada a primeira lei no mundo a proibir e punir atos de suborno praticados por empresas, responsabilizando as pessoas jurídicas objetivamente.
2.2.2 Outros países e a ferramenta do compliance
No entanto, foi apenas no início da década de 90 que as grandes instituições financeiras de alcance mundial (Banco Mundial) passaram a ter critérios mais rígidos com relação a países ou outras instituições ligadas a algum escândalo de corrupção.
Já no Reino Unido, apenas em 2011 entrou em vigor a “UK Bribery Act” conhecida também pelas iniciais UKBA, “Lei de Suborno do Reino Unido”, em tradução livre, primeira lei anti-suborno do Reino Unido, ao qual estabeleceu uma inovação no compliance, pois prevê a possibilidade de não punição quando a empresa demonstrar que possui procedimentos adequados a prevenção do suborno.
A lei britânica é considerada mais rígida que a lei estadunidense, com pena de multa em valores ilimitados, além da possibilidade da combinação de punição pecuniária e de restrição de liberdade, embora em ambas as leis haja a possibilidade de celebração acordo de leniência (2014. SILVEIRA e CASTRO)[37].
“A facilitation payment is a type of bribe and should be seen as such[38]”, é este o entendimento expresso no site da SFO (Serious Fraud Office), escritório de Fraudes Graves que funciona como um departamento do Governo do Reino Unido, embora não ministerial. Incumbido por investigar e processar casos complexos de fraudes. Diz[39] o departamento:
Um pagamento de facilitação é um tipo de suborno e deve ser visto como tal. Um exemplo comum é quando um funcionário do governo recebe dinheiro ou bens para executar (ou acelerar o desempenho de) uma tarefa existente. Os pagamentos de facilitação eram ilegais antes da entrada em vigor da Lei de Suborno e são ilegais sob a Lei de Suborno, independentemente de seu tamanho ou frequência. (SFO)
Todavia, em termos comparativos, segundo Diogo[40], a lei britânica tem enfrentado muitos desafios, pois os casos são concluídos em prazos considerados longos, existindo ainda um órgão responsável por investigar e fazer acordos, o já mencionado Serious Fraud Office, contudo, este órgão está sofrendo com a reputação de seus membros. (SANTOS, 2018, p. 273)
2.2.2.1 Índice Internacional de transparência
De acordo com a pesquisa Transparency, de 2019 TRANSPARENCY (2019, p. 2-3;7), os níveis percebidos de corrupção do setor público em 180 (cento e oitenta) países ou territórios ao redor do mundo, de acordo com especialistas e empresários, em uma escala de 0 (zero) a 100 (cem), correspondendo a altamente corrompido e muito limpo, respectivamente.
Infelizmente a pesquisa identifica que em mais de dois terços dos países, ou quase 67% (sessenta e sete por cento), obtiveram um score, pontuação em tradução literal, abaixo de 50 (cinquenta) no ano de 2019.
Os países melhores classificados neste ranking são a) Nova Zelândia e Dinamarca, com 87 (oitenta e sete) pontos cada, b) Finlândia com 86 (oitenta e seis); e c) Cingapura, Suécia e Suíça, galgando 85 (oitenta e cinco) pontos, os três países.
O Brasil amarga a 106ª (centésima sexta) posição, com apenas 35 pontos dentre 100, no nível de percepção de corrupção do setor público, ficando a cima de apenas 72 (sententa e dois), dos 180 (cento e oitenta) países no mundo.
Conforme gráfico[41] disponível no Anexo I, na página 85 e tabela[42] disponível no Anexo II, na página 86, deste artigo
A Dinamarca lidera os índices da tolerância zero para com a confusão entre o público e privado. No século XVII a Dinamarca viu parte de seu reinado perder-se para o reino Sueco. O rei Frederik III decretou a pena de morte para qualquer um dos nobres que recebesse ou oferecesse tanto propinas, quanto presentes, em avaria ao pensamento da nobreza da época, que estava acostumada com o uso do público em benefício do privado. (BACELAR, 2016, p.9) [43].
Evidentemente que hoje não existe mais o instituto da pena de morte na Dinamarca, o País avançou em termos de legislação e regulamentação. E, segundo MILHORANCE (2016), 8 medidas foram tomadas em relação ao tema que é diferente do tratamento dado no Brasil, quais sejam: menos regalias para políticos; b) pouco espaço para indicar cargos; c) transparência ampla; d) polícia confiável e preparada; e) baixa impunidade; f) confiança social; g) ouvidoria forte; e h) empenho constante contra a corrupção.[44]
Na Alemanha, país que também figura na entre as mais transparentes, emitem a Certificação de auditoria Institut der Wirtschaftsprüfer, também reconhecida pelas iniciais IDW, mais precisamente “PS 980”, que garante o Sistema de Gestão de Compliance e é emitido pelo Instituto de Auditores Públicos da Alemanha. Diferentemente dos demais países o IDW foi constituído voluntariamente, isto é, não foi pela iniciativa do Poder Legislativo Alemão.
O IDW possui algumas missões, tais como:
a) Representar os interesses profissionais de seus membros nos níveis nacional e internacional;
b) Realizar trabalhos técnicos relevantes para os campos em que seus membros atuam;
c) Fornecer cursos de treinamento e apoio ao estagiário auditor e desenvolvimento profissional contínuo para o auditor qualificado; e
d) Fornecer suporte aos membros em questões técnicas em seu trabalho diário.[45] (IDW, TRADUÇÃO NOSSA)
Nesse sentido, em 2003, a ONU promulgou a Convenção Contra a Corrupção, ao qual é composta por 71 artigos que tratam dos seguintes temas: prevenção, penalização, recuperação de ativos e cooperação internacional.
De acordo com o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes, também conhecida pelas siglas UNODC[46]:
Os Estados Partes devem adotar sistemas de seleção e recrutamento com critérios objetivos de mérito. Também devem tomar medidas para aumentar a transparência no financiamento de campanhas de candidatos e partidos políticos. Devem desenvolver códigos de conduta que incluam medidas de estímulo a denúncias de corrupção por parte dos servidores, e de desestímulo ao recebimento de presentes, ou de qualquer ação que possa causar conflito de interesses. Os processos licitatórios devem propiciar a ampla participação e dispor de critérios pré-estabelecidos, justos e impessoais. (UNODC)
Destarte, observa-se uma mudança global quanto as práticas ilegais praticadas por empresas ou Estados, uma vez que a convenção tem até mesmo um capítulo de penalização.
No capítulo sobre penalização, diz que os Estados Partes introduzam em seus ordenamentos, tipificações criminais que abranjam não apenas formas básicas de corrupção, como o suborno e o desvio de recursos públicos, mas também a obstrução de justiça, tráfico de influência e lavagem de dinheiro.
Segundo o artigo publicado pela KPMG[47] (2017), há 13 (treze) anos, isto é, em 2007, apenas 1% (um por cento) das pessoas no Brasil conheciam o termo compliance, ou associavam com mercados financeiros ou com as legislações anticorrupção em vigor, o cenário mudou.
Os instrumentos jurídicos que fomentam as práticas de compliance no Brasil são: Lei nº 12.846/13 conhecida como Lei Empresa Limpa ou Lei Anticorrupcao das Empresas Privadas e a Lei n.º 3.303/2016 conhecida como Lei das Estatais.
De acordo com Mendes e Carvalho, a Lei Anticorrupcao ajudou a disseminar medidas de compliance para grandes, médias e pequenas empresas, um mecanismo jurídico que direciona as empresas a tomar ações concretas da prevenção, detecção e correção de danos ao patrimônio público[48]. (2017. p.116)
Referências:
[28] FOREIGN Corrupt Practices Act. U.S. Department of Justice. 03/02/2017. Disponível em: <https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act>, acessado em 8 de fevereiro de 2020.
[29] No idioma original: “The Foreign Corrupt Practices Act of 1977, as amended, 15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq. ("FCPA"), was enacted for the purpose of making it unlawful for certain classes of persons and entities to make payments to foreign government officials to assist in obtaining or retaining business. Specifically, the anti-bribery provisions of the FCPA prohibit the willful use of the mails or any means of instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of any offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of money or anything of value to any person, while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered, given or promised, directly or indirectly, to a foreign official to influence the foreign official in his or her official capacity, induce the foreign official to do or omit to do an act in violation of his or her lawful duty, or to secure any improper advantage in order to assist in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person. Since 1977, the anti-bribery provisions of the FCPA have applied to all U.S. persons and certain foreign issuers of securities. With the enactment of certain amendments in 1998, the anti-bribery provisions of the FCPA now also apply to foreign firms and persons who cause, directly or through agents, an act in furtherance of such a corrupt payment to take place within the territory of the United States.” FOREIGN Corrupt Practices Act. U.S. Department of Justice. 03/02/2017. Disponível em: <https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act>, acessado em 8 de fevereiro de 2020.
[30] RICH, Ben R. e JANOS, Leo. SKUNK Works: A Personal Memoir of My Years at Lockheed. New York: Little Brown & Co., 1994, ISBN 0-7515-1503-5. Apud Colaboradores da Wikipedia, 'Foreign Corrupt Practices Act', Wikipedia, The Free Encyclopedia, 8 de fevereiro de 2020, 03:17 UTC, Disponível em < https://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Foreign_Corrupt_Practices_Act&oldid=939697596 >, acessado em 8 de fevereiro de 2020.
[31] Do grego, literalmente: governo de ladrões.
[32] CORRÊA, Alessandra. Como os EUA 'viraram o jogo' contra a corrupção, 2015. BBC Brasil Disponível em <https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/04/150406_eua_corrupcao_historico_fd >, Acessado em 7 de fevereiro de 2020
[33] Clientelismo é a troca de bens e serviços por apoio político.
[34] No apadrinhamento político a escolha para nomeação de cargos é por afinidades (pessoais ou por mero interesse), embora haja troca de favores.
[35] SANÇÕES. FCPAMÉRICAS LLC. Disponível em <https://fcpamericas.com/languages/portugues/sancoes/#>, Acessado em 7 de fevereiro de 2020.
[36] Diogo de Almeida Viana dos Santos. Compliance e Legislação Anticorrupção: uma perspectiva comparada. Revista Brasileira de Filosofia do Direito. p. 264
[37] SILVEIRA, Luciana Dutra de Oliveira e CASTRO, Cristiana Roquete Luscher. A nova lei anticorrupcao no Brasil e os exemplos estrangeiros. 2014. Disponível em:<https://www.migalhas.com.br/depeso/193224/a-nova-lei-anticorrupcao-no-brasileos-exemplos-estrangeiros> . Acessado em: 8 de fevereiro de 2020.
[38] Tradução livre: “Um pagamento de facilitação é um tipo de suborno e deve ser visto como tal”
[39] BRIBERY Act guidance SFO. Disponível em:< https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/bribery-act-guidance/> . Acessado em: 8 de fevereiro de 2020.
[40] SANTOS, Diogo. COMPLIANCE E LEGISLAÇÃO ANTI-CORRUPÇÃO: UMA PERSPECTIVA COMPARADA. 2018. Revista Brasileira de Filosofia do Direito. Volume 4. P. 273. Disponível em <https://www.researchgate.net/publication/327268495_COMPLIANCE\nLEGISLACAO_ANTI-CORRUPCAO_UMA_PERSPE.... Acessado em 8 de fevereiro de 2020.
[41] CORRUPTION Perceptions Index 2019. 2019, p.2-3. TRANSPARENCY. Disponível em <https://www.transparency.org/cpi2019?/news/feature/cpi-2019>, Acessado em 08 de feveriro de 2020. (TRADUÇÃO NOSSA)
[42] Idem.
[43]BACELAR, Lucidalva Pereira. 2016, p. 9. Projeto Político-Pedagógico (PPP): função social da escola e gestão do PPP. Fortaleza: Edições Demócrito Rocha/UANE/Instituto Albanisa Sarasate, 2016. 24p.: il. Color (Fascículo 1) ISBN 978-85-7529-730-8. Disponível em <https://www.tce.ce.gov.br/downloads/Controle_Cidadao/gestao_publica/fasciculo_1_.pdf>. Acessado em 8 de fevereiro de 2020.
[44] MILHORANCE, Flávia. 2016. BBC Brasil. Disponível em <https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160126_dinamarca_corrupcao_fm_ab>. Acessado em sábado, 8 de fevereiro de 2020.
[45] ABOUT the IDW. IDW. Disponível em <http://www.idw.de/idw/portal/d589242/index.jsp>. Acessado em 8 de fevereiro de 2020.
[46] CONVENÇÃO das Nações Unidas contra a Corrupção. UNODC Disponível em: < https://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/corrupcao/convencao.html> Acessado em 10/01/2020
[47] A evolução de uma cultura de compliance em países selecionados. KPMG. Disponível em: < https://www.allianceforintegrity.org/wAssets/docs/publications/Own-Publications/06_2017_KPMG_LAV-AfIn-Publication_PT.pdf >. Acessado em 9 de fevereiro de 2020.
[48] MENDES, Francisco e CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. São Paulo: Trevisan editora. 2017. p.116.